做好行刑反向衔接工作，实现轻罪出罪后的“罚当其过”，是完善轻罪治理体系的重要一环。2023年7月，最高人民检察院印发了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督　构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》，各地在原有行政执法向刑事司法正向衔接良性运行的基础上，积极开展由刑事司法向行政执法反向衔接工作。随着行刑反向衔接工作的不断推进，在检察实践中也不难发现一些“处罚倒挂”的情形，有悖于违法行为应当与处罚相适应的过罚相当原则。不能不罚，又该如何处罚？检察机关在履行行政检察职能时须保持审慎与谦抑，但为避免后续违法或无效行政处罚的发生，应在提出检察意见前对拟处罚事项进行必要的研判。如若不然，行政机关收到检察意见书后作出的行政处罚行为极有可能不可逆地损及检察机关公信力。如何预防行刑反向衔接工作中出现“处罚倒挂”的情形，保障衔接行政执法领域时体现过罚相当原则，实现行政检察高质效履职？这是检察机关亟待探讨与解决的问题。

一、精准定性违法行为

在行刑反向衔接工作中，判断对违法行为是否应当作出行政处罚，不应受犯罪标准的影响，而是应当重新衡量是否符合违法行为的构成要件。

一是类别化处理。对绝对不起诉案件，需要重点审查涉案行为是否违反了相关行政法律法规。对未达到刑事立案标准的合同诈骗案，应当依据治安管理处罚法第2条、第49条规定审查行政可罚性。对相对不起诉案件，需要重点审查行为事实构成要件。例如，在办理王某销售假药行刑反向衔接案时，行政检察部门要审查王某的购药渠道以证明其主观有无过错；审查药物属性、售药行为及消费情况，以证明客观危害后果。对存疑不起诉案件，需要重点审查涉案基本事实是否清楚、证据是否达到行政处罚证明标准。

二是处罚时效认定。行政处罚法规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。治安管理处罚法规定，违反治安管理行为在六个月以内没有被公安机关发现的，不再处罚。此处“发现”违法行为的主体，除了有行政处罚权的行政机关，应当还包括公安机关、检察机关、法院、纪检监察部门和司法行政部门等国家权力机关。上述部门只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”违法行为。刑事追诉时效与行政处罚时效依据的法律不同，规定的可追究时间亦不同，故在开展行刑反向衔接中检察机关须准确作出违法行为“发现”时间是否超出行政处罚时效的判断。

三是主观过错要件。行政处罚法在规定“主观过错”免罚情形的同时，也规定了“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。也就是说，另有法律规定的，便不适用主观过错推定的一般方法来认定违法主体的主观要件，而是需要行政处罚机关来承担证明行为人主观过错的责任。这条规定一般对应受行政处罚行为的构成要件有故意或过失的明确要求。比如，药品管理法规定，知道或者应当知道属于假药、劣药而为其提供储存、运输等便利条件的，予以处罚。治安管理处罚法规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者是被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，予以处罚。对此，检察机关应当依照行政处罚法和相关法律规范，审查包括主观过错在内的违法行为构成要件。

二、全面审查量罚情节

在准确认定违法行为构成要件的基础上，全面审查量罚情节是检察机关在行刑反向衔接工作中正确提出检察意见，体现过罚相当原则的关键——检察机关虽无权代替行政机关行使裁量权，但应当依据事实监督行政机关将作出的处罚限定在必要的范围内，防止裁量权滥用。

一是审查从轻从重量罚情节。首先是主体审查，主要审查违法行为人是否成年、是否为精神病人、残疾人等。其次是行为审查。如行政处罚法规定了主动消除或减轻危害后果等四种从轻或者减轻情形。例如，在上述王某销售假药案中，王某有主动退还购药款的减轻危害后果情节，依法应当从轻或减轻处罚。除此以外，还明确了“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻”情形。这便意味着，除了行政处罚法，违法行为涉及的其他法律法规规章关于从轻情形的规定，都是行政检察审查违法行为是否具有轻罚情节的依据。同时要注意，轻重皆不能失衡。即便行政处罚法没有单独设立关于从重处罚情节的条款，行政检察对违法行为从重情节同样需要根据相关法律法规进行审查。

二是审查是否属于首违。处罚与教育相结合是行政处罚的原则之一，而非单纯追究违法行为人的法律责任以达到威慑效果，首违不罚制度正是体现了这一原则。“首违不罚”包括三大要件，即“初次违法”“及时改正”和“危害后果轻微”。“初次违法”应以双重首次为认定标准，即违法行为人第一次违法行为和被国家权力机关第一次发现。“及时改正”应包括时间的“及时”和结局的“改正”，即违法行为人有改正修复的主观意愿、被行政机关发现后再无继续实施、危害后果确有被及时修复等。“危害后果轻微”一般是指无实际损害，但在涉及社会公共利益、国家利益等特殊领域，笔者认为构成威胁便不能认为危害后果轻微。例如，在办理上述王某销售假药案时，行政检察部门需要审查王某是否第一次违法且第一次被行政机关发现、假药是否被食用或者流入市场造成实际危害后果、是否退还售药款等具体情节。

三是审查是否已受处罚。基于行政处罚“一事不二罚”原则，行政检察应当全面审查违法行为人已受行政处罚情况。治安管理处罚法规定，对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。若违法行为人在被宣告不起诉决定前已经被拘留或者逮捕的，行政机关应当折抵拘留、逮捕时间或者不再作出行政拘留的处罚。故此，行政检察部门需要审查被不起诉违法行为是否已受处罚、已受何种处罚、处罚起止时间等，为是否向行政机关提出检察意见奠定基础。

三、检察意见提出的完整性及谦抑性

向行政机关提出建议对违法行为人处以行政处罚的检察意见，是行刑反向衔接工作中最重要最关键的一环。检察机关在履行行政检察监督权，体现罚当其过法治理念的同时，也应当保持检察权的谦抑性，恪守与行政裁量权的边界。故检察意见不能一提了之、一发了之，需要根据合法、合理及必要性作出应当处罚、可能处罚、绝对不处罚的认定，并以此作出检察意见提与不提的甄别；同时，检察意见应当完整表述违法主体情况、认定的违法事实和量罚情节、涉及的行政法律法规，在具体内容中体现“过罚相当”。2024年11月，最高检印发了《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（下称《工作指引》），对可处罚性审查作出比较详细的规定，包括法定性审查和必要性审查，亦是过罚相当原则在检察监督领域的具体表现。

一是应当处罚。对违反行政法律法规的刑事被不起诉人，没有法定从轻或减轻情节、没有受过任何行政处罚或者处罚未尽，且未超过行政处罚时效的，检察机关应当向有关行政机关提出给予处罚的检察意见。二是可能处罚。对违反行政法律法规的刑事被不起诉人，有法定从轻或者减轻情节，没有受过任何处罚或者受过处罚但处罚未尽，在行政处罚时效内的，仍有被处罚的可能。《工作指引》第9条规定了检察机关可以不提出检察意见的情形。例如，在上述王某销售假药案中，检察机关能够认定王某系第一次违法且第一次被行政机关发现，所售假药未被食用亦未流入市场造成实际危害后果，并退还了售药款，符合“首违”情形；同时，王某退还售药款的行为，也符合“主动减轻违法行为危害后果”的轻罚情形。此处应当注意，即便属于“首违”，后果也仅为“可以不予处罚”，而非应当不罚；轻罚情形也分为从轻和减轻。罚或不罚，从轻或减轻，都属于行政机关在法律规定范围内根据对具体事实的认定，自主决定采取何种处置方式的权力，即行政裁量权。再如，治安管理处罚法规定，冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处拘留可并处罚款。此类刑事案件反向衔接行政执法时，行政机关对违法行为人是单处拘留还是并处罚款，依然属于行政裁量权的范畴。综上，对可能处罚的案件，检察机关不能越俎代庖代替行政机关作出罚或不罚、如何罚的决定，应当与行政机关充分沟通，听取其意见，并平衡考量其他同类型行政处罚案件，以此作出提与不提的结论，以免社会效果失衡。三是绝对不处罚。对违反行政法律法规的刑事被不起诉人，已被处以全部行政处罚，或者已超过行政处罚时效的，检察机关不宜再向行政机关提出检察意见，避免损害自身公信力。